Le territoire irakien englobe une grande diversité ethnique et religieuse, soumise à des normes très différentes et parfois aux antipodes les unes des autres.

 

La création de l’État irakien moderne a initié un mouvement d’unification des normes, en droit de la famille, débutant en 1921, sous la monarchie, et se poursuivant sous les différentes républiques depuis 1958.

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L'édifice principal de cette unification juridique et juridictionnelle est la loi numéro 188 de 1959.

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Loin d’être parfaite, cette loi a néanmoins permis de trouver un compromis civil, amendé à plusieurs reprises, pour tenir compte de l’évolution de la société, loin du spectre religieux classique. 

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Or, à la suite de plusieurs tentatives, c'est en 2025 qu'une nouvelle loi est votée, permettant à chaque citoyen irakien, de manière rétroactive, de choisir unilatéralement le droit qui doit s’appliquer, retournant à la situation antérieure à la naissance de l’État irakien moderne. 

 

La sécurité juridique est sacrifiée au nom de la liberté du citoyen irakien musulman chiite de se voir appliquer "son droit". 

 

Cette insécurité juridique englobe le contenu de la règle de droit, interprétée par l’autorité religieuse, de manière discrétionnaire et sans précédent. 

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Il s'agit d'une victoire totale des forces religieuses. 

 

I) La loi de 1959 : l’hostilité des forces théocratiques face à la protection juridictionnelle du Juge constitutionnel

 

A) Les prétextes apparents et arrière-pensée des réformateurs religieux

 

Les réformateurs ont avancé plusieurs arguments contre la loi de 1959, rendant nécessaire sa réforme, ou son caractère optionnel.

 

Plusieurs questions ont mobilisés les réformateurs et au premier rang desquels se trouve la garde des enfants à la suite d’une séparation.

 

C'est l’article 57 de la loi de 1959 qui est en cause, disposant dans son aliéna 1er  « la mère a la priorité sur le droit de garde de l’enfant »

 

Sur la base de cet article, tout un mouvement des pères demandeurs de la garde est né et s'est développé au fur et à mesure, constituant des associations faisant pression sur le législateur.

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S’il est vrai que certaines mères, disposant de la garde, ont privé les pères d’un accès à leur enfant, deux solutions simples suffisaient à résoudre la difficulté.

 

D’abord l’amendement de l’alinéa 1er de l’article 57, substituant l’intérêt supérieur de l’enfant à la priorité donnée à la mère, instituant par là une égalité entre mère et père, la garde devant être assumée par le plus apte.

 

Ensuite, par l’établissement de dispositions légales permettant le contact avec le parent n’ayant pas la garde et en les assortissant, le cas échéant, de sanctions pour le parent s’opposant à ce contact.

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En outre, d’aucuns ont affirmé que la loi de 1959 était responsable de la multiplication des cas de divorces compte tenu de l'assurance pour la mère d’obtenir la garde de l’enfant, une pension alimentaire et des prestations compensatoires de manière quasi automatique.

 

Cet argument est assez curieux puisque la loi de 1959 s’applique depuis plus de 60 ans, et la multiplication des cas de divorce est un phénomène récent qui ne semble pas avoir de rapport avec celle-ci.

 

Il s’agit davantage d’un mouvement général qui dépasse les frontières de l’Irak et touche le monde entier compte tenu de l’évolution des sociétés.

 

La réforme de loi de 1959 par des normes issues de l’école Ja’fari n'influencera pas cette question d’autant que le nombre de divorces en Irak est le moins élevé de la région, puisque ce taux est de 48% au Koweït, de 34% aux Emirats et au Liban, de 39% en République islamique d’Iran alors qu’il n’est que de 22,7% en Irak.

 

Par ailleurs, cette réforme serait une mise en l’application de l’article 41 de la constitution qui dispose: « les irakiens sont libres de leur statut personnel ».

 

Or, il s’agit d’une interprétation tronquée de cette disposition en ce qu’elle ne vise pas individuellement chaque irakien, mais les irakiens dans leur ensemble.

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Les réformateurs ont également soutenu, que la loi de 1959 s'opposait aux règles islamiques et à sa jurisprudence,  notamment au regard de la séparation de corps ou encore concernant les questions relatives à l’héritage.

 

Ce point est difficilement soutenable dans la mesure où les courants religieux au sein de l’Islam sont nombreux et divergent entre eux, parfois de manière contradictoire.

 

Néanmoins, il est possible de s’accorder sur un point unique en ce que les savants de l’Islam, en majorité, accordent au pouvoir (gouvernement) de chaque pays l’autorité de légiférer, et c’est précisément ce qui a permis la naissance de la loi de 1959. 

 

La prétention principale résiderait dans la volonté des musulmans chiites de voir appliquer leur courant religieux dit Ja'fari.

 

Néanmoins, aucune étude, ni aucun sondage n’a été réalisé auprès de la communauté chiite pour affirmer une telle chose.

 

Cette affirmation est si fausse que les réformateurs ont utilisé une parade législative, faisant passer la loi d’amendement durant la même session que deux autres lois, l’une intéressant les sunnites et l’autre intéressant les kurdes, afin de maximiser leurs chances de succès. 

 

Les véritables raisons de la réforme sont multiples et d’abord politico-électoralistes, la loi ayant été votée à quelques mois des élections législatives.

 

Ensuite pour des raisons religieuses, et notamment au regard du lobbying pratiqué par les partisans du courant chiite ja’fari.

 

Enfin pour des raisons financière et économique, permettant à certains acteurs religieux de retrouver leur rôle actif dans la gestion de l’héritage, du divorce, du contentieux relatif à la garde des enfants, des pensions alimentaires et prestations compensatoires.

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B) Une protection juridictionnelle de la haute cour fédérale

 

Au-delà des critiques émanant de la sphère théocratique, les principales attaques ont consisté, depuis l’adoption de la nouvelle constitution irakienne de 2005, à porter les attaques devant la cour constitutionnelle irakienne dite Haute Cour Fédérale.

 

A l’image du droit français, au moyen de la question prioritaire de constitutionnalité, le droit irakien ouvre la possibilité à tout citoyen de critiquer une disposition légale au regard de sa conformité avec la constitution.

 

Pour ce faire, deux dispositions constitutionnelles seront systématiquement utilisées par les requérants.

 

L’article 2 alinéa 1er de la constitution dispose : « Qu’il est interdit d’instituer une loi contraire aux principes essentiels de l’Islam »

 

Quant à l’article 41 de la constitution il dispose que « les irakiens sont libres de leur statut personnel selon leur religion, leur courant religieux, leurs croyances, ou leurs choix »

 

Pour couper court à toute tentative de destruction progressive du droit de famille irakien issu de la loi de 1959, La haute cour fédérale rendra l’une de ses plus importantes décisions le 9 octobre 2023 (2023/اتحادية/ 136) : « Ce qu’il faut entendre par les principes essentiels de l’Islam est ce qui n’est pas soumis à interprétation car il est limpide dans le texte et ne supporte ni interprétation, ni avis, ni réforme, comme les 5 prières par jour… néanmoins ce qui est ouvert à interprétation est en dehors des principes essentiels de l’Islam et fait partie de la jurisprudence qui s’étend et évolue selon l’apparition des situations nouvelles qui exigent leur organisation pour l’intérêt des gens ».

 

Les critiques seront multiples et porteront essentiellement sur la régularité de la procédure d’adoption de la loi de 1959 (l’un des membres du conseil législatif n’avait pas signé la loi) (2019/ اتحادية /58).

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De même, les requérants prétendront que la loi de 1959 limitait la polygamie (La Cour rappelant qu’il s’agit d’un droit conditionnel et non d’une obligation religieuse) (2023/اتحادية/ 136)

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L’indemnisation de l’épouse lors d’un divorce abusif serait contraire aux principe essentiels de l'Islam (La Cour rappelant que les principes essentiels de l’Islam tendent à appliquer la justice entre les époux qui ne saurait l’être qu’en indemnisant la femme qui subit un divorce abusif) (2015/اتحادية/9)

 

Ou encore concernant le droit de garde de l’enfant (La Cour rappelant que la mère divorcée qui épouse un autre homme ne doit pas perdre automatiquement la garde de son enfant, le critère considéré étant l’intérêt supérieur de l’enfant, que les juges du fond doivent rechercher dans chaque espèce.) (2018/اتحادية/189)

 

D’autres exemples relatifs à la pension alimentaire (2022/اتحادية/33), ou encore au droit à l’héritage égal entre homme et femme seront soumis à la Cour. (2023/اتحادية/147)

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Par sa jurisprudence, la Haute Cour Fédérale a protégé la loi de 1959 en refusant d’annuler certaines de ses dispositions, afin de ne pas  rendre le droit de la famille irakien totalement illisible, justifiant alors son amendement par le législateur.

 

Malheureusement, ce sont les forces politiques théocratiques qui se chargeront d'instituer une insécurité juridique inédite en donnant à la loi de 1959 un caractère optionnel.

 

II) La réforme de 2025 : Une révolution à la carte

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A) Un capharnaüm juridique

 

La loi d’amendement n°1 de l’année 2025 concernant le statut personnel a ouvert une possibilité optionnelle inédite à chaque citoyen irakien de choisir la loi devant s’appliquer.

 

Cette interprétation de l’article 41 de la constitution est erronée et abusive, l’article dispose que « les irakiens sont libres de » et non « chaque irakien est libre de ».

 

Cet article sous-entend que cette liberté doit se traduire à travers une loi générale et impersonnelle, votée par la représentation des irakiens.

 

C’est d’ailleurs l’interprétation de la Haute Cour Fédérale (2024/اتحادية/219) 

 

Le caractère optionnel et personnel du choix ouvre la voie à un droit illisible, voire impossible à appliquer.

 

En réalité, cette loi est assez originale… trop originale, et pour ainsi dire, inédite dans l’histoire du droit irakien pour les raisons suivantes :

 

-Une loi d’application optionnelle : cette "loi" est une espèce nouvelle de norme juridique qui s’applique selon la volonté du sujet, ce qui est contradictoire avec la définition même de ce qu’est une loi dans son caractère général, impersonnel et impératif.

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-Une loi dont la date de l’application dépend de la volonté : En principe, une loi s’applique à partir d’une date précise, notamment celle de sa publication.

Or cette nouvelle loi bien que publiée, ne trouve à s'appliquer qu’à partir du moment où le sujet demande son exécution, chose tout à fait inédite.

Même si la loi est publiée depuis le 17 février 2025, elle ne s’applique pas pour autant aux chiites dans leur ensemble, mais seulement aux personnes qui vont opter individuellement selon la date des évènements personnels les concernant (date du mariage, du divorce, du décès, etc.).

 

-Le choix et le renoncement au choix : même si le chapitre 1 de la loi d’amendement interdit au nouveaux mariés, après la date de publication de loi, de revenir sur leur choix une fois que le droit chiite a été choisi, la loi ne dit rien concernant les mariages contractés avant cette date ; de même pour les célibataires, ou les divorcés ou les veufs, permettant ainsi au justiciable de faire son marché et d’hésiter à choisir entre la loi chiite et la loi de 1959, pouvant revenir plusieurs fois sur leur choix, ce qui ouvre la voie à une insécurité juridique extraordinaire.

 

-Une norme juridique nouvelle en dehors de la pyramide des normes : Cette loi d’amendement est difficile à placer dans la pyramide des normes classiquement comprise comme suit: La constitution, les lois, les décrets, les circulaires, les règlements intérieurs, et les décision exécutives.

Or, le vademecum établi par la haute autorité chiite, formellement rédigé en code, n’a pas d’identité ni de place parmi les différentes normes.

Quid alors d'un conflit pouvant naître entre la codification des règles chiites et une autre norme? 

 

B) Le pouvoir sans limite du religieux

 

Les réformateurs ont souhaité donner un caractère intangible à la nouvelle loi en l’attachant au courant ja’fari, et à la figure sacrée de l’imam ja’far Al-Sadiq.

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Cet habillage sacro-saint devant éloigner toute critique objective de la société civile.

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Or, ces nouvelles normes sont établies par le haut conseil chiite, qui est une autorité rattachée au gouvernement, prétendant n'avoir réalisé qu'une synthèse des normes déjà existantes. 

 

Ces règles ont été publiés sous une forme codifiée par chapitre, et articles.  

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Si la forme pose les problèmes évidents quant à la séparation des pouvoirs, c’est le fond qui interroge, voire inquiète.

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Concernant la forme, il convient de relever que "l'expert légal" diffère du législateur et du juge dans le choix et l'interprétation de la norme.

 

La loi d’amendement oblige les juridictions à se référer au haut conseil scientifique de la communauté chiite comme expert en charia, en violation totale des règles élémentaires du droit irakien.

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En effet, ce "Haut conseil scientifique" est rattaché au pouvoir exécutif et ne dispose donc ni de l'impartialité, ni de l'indépendance nécessaire. 

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Dans l'hypothèse d'un vide juridique ou d'une nécessité d'interprétation, la loi donne au seul haut conseil scientifique la compétence pour la recherche de la base juridique, prenant donc au pouvoir législatif et judiciaire leur compétence de création et d'interprétation de la loi... 

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La première expression de ce transfert de pouvoir s'est matérialisée dans la publication du vademecum établi par le Conseil scientifique.

 

Concernant le fond, des règles sont imposées de manière automatique, sans aucune liberté laissée au juge, ni adaptation aux situations de chaque personne.

 

Ainsi, l’article 81 prévoit que la garde de l’enfant va à la mère, jusqu’à l’âge de 7ans, après quoi elle revient au père…

 

Cette règle ne prend aucun compte de la situation de l’enfant et de son équilibre, ni celle des parents.

 

L’article 83 ajoute que si la mère se remarie, la garde tombe automatiquement, peu importe l’âge de l’enfant, le père récupérant la garde, sans que la mère puisse y prétendre, même si elle devait divorcer de son second époux.  

 

Ces normes sont d'autant plus inquiétantes qu'il suffit à l'un des deux parents d'opter en faveur de l'application cette loi pour l'imposer à l'autre parent. 

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Un second exemple du caractère profondément inégalitaire de cette loi concerne les mariages, puisque l’article 37 prévoit qu’un homme musulman peut se marier avec une femme non musulmane des religions du livre (chrétienne ou juive), en revanche, il est interdit à la femme musulmane d’épouse un homme qui n’est pas musulman.

 

Par son caractère automatique, cette loi appellera des interprétations nombreuses quant à l’applicabilité de certaines dispositions, et loin d’avoir mené une simplification, elle ouvre la porte à l’influence de l’autorité religieuse au sein des familles, de leur organisation et de l’avenir de la société irakienne, qui inquiète profondément.

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Une expression idiomatique irakienne résume parfaitement la situation actuelle :"غراب البين ضيع المشيتين"...